La separazione delle carriere non rafforza la giustizia e mette a rischio l'equilibrio Costituzionale

Oggi affrontiamo un tema che tocca il cuore dell’equilibrio costituzionale, quello della separazione delle carriere tra magistratura requirente e giudicante.
Per comprendere ciò che è in gioco, è necessario partire dal testo della Costituzione. Negli articoli 101 e 104 si condensano, con formula limpida, i principi che la cultura liberale e democratica ha maturato dalla stagione illuminista in poi. L’articolo 101 afferma che “la giustizia è amministrata in nome del popolo” e che “i giudici sono soggetti soltanto alla legge”. L’articolo 104 sancisce che la magistratura “costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere”. 
In queste disposizioni prende forma moderna il principio di separazione dei poteri e di legalità evocato da Montesquieu, dai filosofi del costituzionalismo e dalla tradizione occidentale che da essi discende.
Montesquieu ammoniva che l’essenza della libertà consiste nel garantire che nessuno sia costretto a ciò che la legge non comanda e che nessuno sia impedito in ciò che la legge consente. Di qui deriva il celebre monito secondo cui “il potere deve arginare il potere”, e l’idea che chi fa le leggi, una volta emanate, deve esserne soggetto come ogni altro cittadino.
Montesquieu avvertiva inoltre che non vi è libertà quando il potere giudiziario si fonde con il legislativo, perché il giudice diverrebbe legislatore, e non vi è libertà nemmeno quando il potere giudiziario si sovrappone a quello esecutivo, poiché il giudice assumerebbe la forza dell’oppressore. Se un solo potere potesse arrestare, accusare, processare e giudicare, l’esito sarebbe la dissoluzione della libertà personale: lo schema tipico dello Stato di polizia, dove l’esecutivo decide, controlla e giudica senza contrappesi né garanzie.
Proprio per evitare queste degenerazioni, la Costituzione pretende che i giudizi siano “fissi”, ancorati alla legge, non all’opinione contingente del giudice. Solo così i cittadini possono conoscere gli impegni giuridici che li vincolano.
Questi principi guidarono i lavori dell’Assemblea Costituente. La seconda Sottocommissione della Commissione per la Costituzione - nella quale si confrontarono Piero Calamandrei, Giovanni Leone e Gennaro Patricolo - affrontò in modo serrato il problema della struttura del potere giudiziario nella nuova Repubblica. Vi era un orientamento condiviso: dopo gli anni della dittatura, era indispensabile assicurare una indipendenza effettiva alla magistratura, dotandola di un organo autonomo, il Consiglio Superiore della Magistratura.
Ma il consenso unanime si fermava qui. Le vertenze culturali erano nette. Calamandrei e i partiti di matrice liberale propendevano per un’autonomia marcata dell’ordine giudiziario, immaginando un CSM composto interamente da magistrati. I partiti di sinistra, invece, temevano un potere giudiziario troppo chiuso, ritenendo necessaria una qualche forma di legittimazione popolare. La Democrazia cristiana, con Giovanni Leone, lavorò a un compromesso che portò a un CSM misto, con una maggioranza togata, una componente laica e la presidenza affidata al Presidente della Repubblica.
Tuttavia, nel testo costituzionale rimasero alcune ambiguità irrisolte, che ancora oggi alimentano il dibattito. Si stabilisce che i magistrati si distinguono solo per funzioni, quasi a escludere gerarchie interne; eppure, l’articolo 105 attribuisce al CSM competenze in materia di “promozioni”, presupponendo carriere progressive. L’articolo 102 sembra orientato a un principio di unicità della giurisdizione ordinaria, mentre l’articolo 103 e la VI disposizione transitoria e finale confermano la permanenza delle giurisdizioni speciali. E l’articolo 107, quarto comma, affermando che il pubblico ministero gode delle garanzie previste dall’ordinamento giudiziario, sembra aprire a una possibile distinzione più marcata tra requirente e giudicante; distinzione che trova eco anche nell’articolo 101, dove l’assoluta indipendenza è riferita solo ai “giudici”.
Sono zone d’ombra, ma non sono un cedimento alla separazione delle carriere. Sono il lascito di un compromesso politico, non il presagio di un modello duale della magistratura.
La Costituzione resta, nel suo impianto, ancorata a un principio chiaro: l’unità dell’ordine giudiziario come presidio contro interferenze esterne, soprattutto dell’esecutivo.
La storia della Repubblica insegna che la giustizia ha potuto operare nei momenti più difficili – dalla lotta al terrorismo alle grandi stagioni antimafia – proprio perché la distinzione di funzioni non intaccava l’unità dell’ordine e l’indipendenza del pubblico ministero. Lo hanno dimostrato magistrati come Giovanni Falcone e, soprattutto, Paolo Borsellino, che nel mio libro cito come esempi luminosi di una magistratura capace di servire lo Stato senza esserne serva.




Falcone ricordava che «la mafia teme la scuola più della giustizia», perché una giustizia indipendente è la condizione di una società capace di riconoscere e difendere la legalità. E Borsellino, pochi giorni prima di essere assassinato, affermava con lucidità che «la politica deve tornare a essere alta», perché solo una politica alta può accettare il limite del controllo giurisdizionale. Le loro vite e le loro morti dimostrano che l’indipendenza del pubblico ministero non è un dettaglio tecnico, ma un baluardo contro le pressioni dei poteri illegittimi e dei poteri legittimi quando tentano di oltrepassare i confini della Costituzione.
Separare le carriere significa rompere questo equilibrio. Significa allentare, non rafforzare, le garanzie. Significa, in ultima analisi, consegnare a un potere politico più forte la leva dell’azione penale, che è la leva del controllo sociale.
Desidero ora richiamare ulteriori profili di criticità che, come evidenzio nel mio libro, vanno ben oltre il tema della separazione delle carriere e riguardano due punti della riforma che reputo ancor più pericolosi per l’assetto costituzionale della giurisdizione.
Il primo riguarda il nuovo sistema di composizione del Consiglio Superiore della Magistratura. La riforma introduce un meccanismo di sorteggio che, tuttavia, non è un sorteggio neutro. I magistrati vengono estratti casualmente, mentre i componenti laici vengono estratti da una lista elaborata e votata dalla maggioranza parlamentare. Di fatto, dunque, essi restano espressione della maggioranza politica. È un punto che deve preoccuparci profondamente, perché il CSM non è un organo meramente amministrativo: esso produce regole, elabora circolari che disciplinano l’organizzazione giudiziaria, definisce criteri di nomina e valutazione dei dirigenti, traccia l’architettura operativa della giurisdizione. Avere consiglieri estratti “a caso” tra i togati e, di contro, consiglieri laici di fatto scelti dalla maggioranza significa disarticolare la rappresentanza interna della magistratura e rendere più agevole per la politica orientare gli equilibri decisionali dell’organo di autogoverno. Significa privare i magistrati della possibilità di richiamare gli eletti alle loro responsabilità, determinando un vuoto di responsabilità che nessuna democrazia può permettersi.
Il secondo punto riguarda l’istituzione dell’Alta Corte disciplinare. Oggi i procedimenti disciplinari sono giudicati all’interno del CSM, con possibilità di ricorso alle Sezioni Unite della Cassazione, la massima autorità giurisdizionale del Paese. Con la riforma, invece, la disciplina viene sottratta al CSM e affidata a un organo composto in larga parte da magistrati di Cassazione sorteggiati e da membri laici nominati dalla politica. Ma vi sono tre elementi che destano allarme:
Primo: l’esclusione totale dei magistrati di merito dall’Alta Corte. Una scelta ingiustificata, perché sono proprio i magistrati di merito a conoscere le dinamiche reali degli uffici giudiziari. Limitare la platea ai soli giudici di Cassazione significa ridurre drasticamente il numero dei sorteggiabili e ricreare, di fatto, un’élite, una “alta magistratura” distinta dalla magistratura di merito, in contrasto con il principio costituzionale secondo cui i magistrati si distinguono solo per funzioni.
Secondo: la composizione dei collegi giudicanti è rimessa alla legge ordinaria. 
La riforma richiede solo che vi sia “rappresentanza dei togati”, senza specificare proporzioni. Ne deriva che potrebbero crearsi collegi squilibrati, nei quali la componente laica – espressione del Parlamento – risulta dominante. Questo rappresenta un rischio evidente nei procedimenti disciplinari che coinvolgono magistrati impegnati in casi politicamente sensibili.
Terzo: contro le decisioni dell’Alta Corte non sarà più possibile ricorrere alle Sezioni Unite. L’unica impugnazione sarà dinanzi alla stessa Alta Corte, in diversa composizione. È un cortocircuito giuridico che concentra tutto il potere disciplinare all’interno di un organo potenzialmente esposto a condizionamenti politici. E poiché il suo presidente sarà nominato dalla politica, il rischio che l’organo diventi uno strumento di pressione – o peggio, di intimidazione – sulla magistratura è tutt’altro che teorico.
Per queste ragioni, e non per spirito di contrapposizione ma per fedeltà alla nostra architettura costituzionale, io sono contrario a questa riforma! È un giudizio che nasce dall’analisi tecnica, ma che si nutre anche della memoria civile: Falcone e Borsellino hanno dimostrato che la forza dello Stato nasce dal rispetto rigoroso delle sue regole.
Concludo con un invito: proteggere l’indipendenza della magistratura non significa difendere privilegi di casta, ma custodire i vincoli che rendono la Repubblica uno spazio di libertà. È questa la ragione per cui oggi, qui, ribadisco il mio NO a chiunque proponga soluzioni che, sotto il pretesto della modernizzazione, rischiano di erodere le garanzie fondamentali del nostro ordinamento.

Foto © Paolo Bassani

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